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条约论文参考文献：
（430072 武汉大学法学院 湖北 武汉）
摘 要：我国的条约法实践存在着诸多适用上的问题,尤以缺乏法律基础为甚,随之造成的司法实践上的困顿,国际条约和国内法的难以协调越来越引起关注.本文试图结合我国条约法理论和实践,阐述条约在我国适用的法律问题,并提出一定的解决建议.
关键词：国际条约；适用；位阶
随着我国和世界各国之间交往的加强,国际条约越来越多地被缔结.随着中国条约法实践的不断发展,中国的条约法却在适用方面受到了极大的冲击.本文将从条约的适用问题展开,兼论我国立法、实践方面上的若干问题.
美国著名的国际法学者杰克逊教授曾将“条约在国内法中的适用”分为三个层面的问题：第一,直接适用问题,即条约是否可以无须转化立法,而直接并入从而成为国内法律体系的一部分?第二,可援用性问题,即在采取“并入”方式的前提下,国内机关和个人能否在国内法院援用条约来指控有关国内法律和行政措施?第三,规范等级问题,即在允许个人援用的前提下,当条约和国内法发生冲突时,何者优先?而李浩培教授在其著作中也将条约的国内执行分为三个问题：条约在国内法上的接受；区别自动执行条约和非自动执行条约；国内法上条约和国内法的相互地位问题.由此可见,国際条约在国内法中的适用时应当解决三个问题,即首先,国际条约须经过何种方式成为国内法中可以适用的法律；其次,个人是否能够直接援用条约提起诉讼,保护自己的权利；第三个问题,国内法和条约发生冲突时,两者的地位孰高孰低.本文主要对国际条约在我国的规范等级问题进行考察.
条约的规范等级问题,指的是在允许条约直接适用的前提下,当条约和国内法发生冲突时,哪个具有较高效力而优先使用?从中国的实践来看,解决这一冲突大致有四种方式：①修改国际条约或国内法,消除两者之间的冲突.这也可以说是最为彻底、最有利于冲突解决的一种方式.②用解释规则消除国际条约和国内法之间的不一致,即将二者不一致之处,解释为一致以消除冲突的方式.③规定国际条约调整的事项不再适用国内法,从而避免国际条约和国内法发生冲突.即只要有关事项属于国际条约的调整对象,就适用国际条约的规定,不再适用有关的中国法.这是事前预防性的方式,如《继承法》.④规定在国际条约和中国国内法有不同规定时,优先适用国际条约,这是比较多的做法.
但是,笔者认为,要回答这个问题,首先必须明确条约在我国法律体系中的地位,虽然在现阶段我国不论宪法亦或立法都未明确说明这一问题,但仍可藉由我国宪法精神及条约缔结程序法推定.如果按照宪法和缔结条约程序法的有关条约批准方面的规定,我国缔结或参加的国际条约大致可区分为由全国人民代表大会常务委员会决定批准的条约和重要协定,由国务院核准的协定,以及由中国政府各部门签定,无须全国人大常委会决定批准和国务院核准的其他协定.它们的法律效力,依据法律文件的效力来自于制定该文件的机关的等级判断,分别相当于国内法中的一般法律、行政法规和部门规章.笔者认为,应考虑规定一个它们相互之间的等级顺序,以更好地解决条约和国内法冲突时的适用问题,在将条约及法律界定为广义的概念的情况下,根据“立法机关”的不同及上文的论述,可如下划分它们的效力位阶：①宪法；②基本法律；那全国人大常委会批准的条约,法律；④国务院核准的条约,行政法规；⑤无须决定批准或核准的条约,部门规章.在每一等级中,条约高于国内法.依照此种位阶模式,条约在我国法律实践中的位阶方能确定,此位阶既可使中国遵守相应的条约规定又可更好的维护我国主权和公民利益.
从问题上来看,我国立法方面问题最为突出,中国宪法没有对国际条约和中国国内法的关系作出明文规定.采取的是在各个具体的法律、法规中规定条约适用条款.并通过这些分散的立法来确立条约在中国国内的适用性的方式.这样会导致在司法实践中,法院在适用条约时存在很多含混情况.一方面,中国法律对条约的适用采取了不同的规定方式,使司法实践中法官在选择适用法律很难把握；另一方面,中国不少法律含有条约和国内法律有不同规定时,适用条约规定还是适用我国法律规定缺乏明确标准和法律位阶方面的规定.
关于我国现行宪法中欠缺有关条约适用规定的问题,笔者认为,一方面,需要保留我国在国际条约适用方式选择上的灵活性,视情况分别使用采纳或转化的方式；另一方面,我国应当积极从法律乃至宪法的高度完善我国直接适用条约制度,主要应当从明确条约的适用问题及条约适用的位阶问题进行修正,且应当在认真总结我国适用国际条约的经验以及我国国情的基础上,参考其他国家的做法,进行研究确定,并在有关的法律中尽量列举表明,可适当加入例外规定以达到一定的可适用性.
科学合理地确定不同的条约在我国法律体系中所处不同的具体地位,在适用中的具体地位,有利于维护国家和人民的利益.不管采用何种适用方式,我们应该以实践为基础,只有从我国的实际出发,立足国情,放眼国际,才能恰当的处理国际条约和我国法律的关系.
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