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口袋罪论文参考文献：
摘 要：寻衅滋事罪自其诞生之日起,便有取代其母罪即流氓罪而成为新的口袋罪的高度盖然性.其根由有二：一是立法文本上的模糊性和开放性,二是司法适用上的选择性和随意性.因此,欲使寻衅滋事罪摆脱口袋罪之宿命,有必要从立法和司法两个环节进行改革.其中,在立法环节必须贯彻刑罚谦抑性理念和法律明确性原则,严格寻衅滋事罪的适用条件和范围；在司法环节,须恪守罪刑法定原则,并彻底摒弃“宁罚不漏”之陋习.最终,在条件成熟的情况下,建议废除寻衅滋事罪.
关键词：口袋罪；寻衅滋事罪；治理
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2014）03-0112-05
收稿日期：2014-03-02
基金项目：国家2011计划《司法文明协同创新》相关成果.
作者简介：江国华,男,武汉大学法学院教授,博士生导师,国家2011计划司法文明协同创新中心首席科学家,武汉大学珞珈特聘教授,主要研究方向为社会主义法治建设和行政法学；
梅 扬,男,武汉大学法学院宪法与行政法学专业硕士研究生,武汉大学司法文明研究中心科研秘书.
寻衅滋事罪是由1979年刑法第160条规定的流氓罪分解而来的.该罪本身就是一个难以捉摸的罪名,从诞生之初,就饱受争议.后来,尽管我国刑法修正案和司法解释对其作出了进一步界定,可是规定虽多,寻衅滋事罪的构成要件却没有日渐清晰,反而日益模糊.由于刑法第293条本身存在着构成要件界定上过于模糊和开放的先天不足,再加上司法实践中越权司法解释和滥用司法裁量权的后天失调,寻衅滋事罪从“口袋性”走向“口袋化”,逐渐演变成为囊括多种类型行为的“口袋罪”,背离了刑法第293条原有的宗旨.故此,以寻衅滋事罪为切入口,探讨如何治理“口袋罪”,实属必要！
一、“口袋罪”的特征
“口袋罪”并非一个统一的法律术语,而是多种繁杂现象的总称.就其概念核心而言,存在着立法和司法两个角度的描述.在立法上,“口袋罪”通常是对刑法中一些因内容概括抽象、外延界定模糊而容易混淆罪与非罪,此罪与彼罪界限之罪名的形象称呼[1].在司法上,法官对某一行为是否触犯某一法条不明确,但与某一法条相似,而直接适用该法条定罪的情况,这种情况多次出现,即被戏称为“口袋罪”.对于“口袋罪”之特征,概而言之,主要有二：
(一)立法文本上的模糊性和开放性
具体则可概括为如下三种表征：
1. 空白罪状.所谓空白罪状,又称参见罪状,是指刑法条文不直接具体规定某一犯罪构成的特征,但指明确定该犯罪构成需要参照其他相关法律、法规的规定[2].空白罪状是中国刑事立法技术的一个特色,在刑法条文中占有相当大的比重.一方面,其可以简化刑法条文,可以使刑法在保持相对稳定的基础上,适应飞速发展的社会需要；另一方面,空白罪状往往对参照依据指示不明确,与罪行的明确性相违背,空白罪状的高度开放性必然会带来罪名扩充的高风险性.
2. 兜底条款.兜底条款是指刑法在明确列举相关行为后,对列举情形之外的其他同类行为进行概括性规定的条款.“法律为抽象之规定,而法律事实之变化,层出不穷,以有限之法律,绳无穷变化之事实,自不免有挂一漏万之虞.”[3]一方面,兜底条款是一种常用的立法技术,其主要目的是为了防止法律的不周严性以及社会情势的变迁性.法律一经制定出来,因其固有的稳定性而就具有了相对的滞后性,况且法律制定者受主观认识能力等方面的局限,也无法准确预知法律所要规范的所有可能与情形.这就有必要通过一些兜底性条款予以适用解决；另一方面,尽管兜底性条款可以弥补列举式立法模式之不足,使刑事法网趋于严密,但也在一定程度上阻碍了法律的完善与进步,也易于导致法院越权司法解释和法官滥用自由裁量权等现象的发生.
3. 不确定概念.不确定概念是指刑法在对某一犯罪构成特征进行描述时,所采用的一些概念表达不清、外延范围不定的词语.准确性是作为法律活动载体的法律语言最重要特征.然而,在立法领域中,不确定概念的运用俯拾即是.一方面,这些不确定概念的运用可以弥补人类语言表现力的不足,使执法者有一个可供把握的空间,以求得在法律适用过程中法律与现实的有利契合[4]；另一方面,它也会给执法者留下很大的解释空间,增加了法官滥用自用裁量权和司法腐败的可能性.
(二)司法适用上的选择性和随意性
如上所述,“口袋罪”并非一个统一的法律术语,而是多种繁杂现象的总称,确切地说,其存在着立法和司法两个方向的解读.从这个角度而言,“口袋罪”的特征不仅在立法文本上有所显现,亦在司法适用中得以生成,即司法适用上的选择性和随意性,其根由有二：
1. 构成要件的界定存在诸多缺陷.前文已论及,立法文本上的模糊性与开放性是“口袋罪”的一个重要特征,主要表现为在法律规范的描述上经常采用一些空白罪状、兜底条款以及不确定概念,此即导致罪名构成要件界定上的空洞化和宽泛化.毫无疑问,这会给法院越权司法解释和法官滥用自由裁量权提供可乘之机,尤其是在一些罪与非罪,此罪与彼罪问题的界定上,存在着很大的隐性操作空间.
2. 刑事政策的错误解读.从之前一系列被确定为寻衅滋事罪的案件来分析,无论从规模还是级别,这一症候的出现实际上已经不是个案所折射出来的问题,而是明显带有政策作用的倾向.这其中,最主要的是对宽严相济刑事政策的错误解读.其导致在刑事审判中,法官往往倾向于重刑主义,而抛弃规范主义,选择性和随意性现象也就比比皆是,著名的“方舟子遭袭案”就是一个典型的例证.本来,此案并不复杂,事实清楚、证据充分,如果就事论事的话,该案理应以故意伤害罪判处,这可能也是一审法院采用简易程序审理此案的一个缘由.但是,由于立法文本上有关寻衅滋事罪的界定过于模糊和开放,再加上此案涉及的都是“名人”,舆论关注度比较高,社会反响较为强烈.面对压力,我们的司法开始出现了“能动”的倾向,在罪名之间、法律依据之间左右摇摆,进行主观选择.到底该案应当构成故意伤害罪还是寻衅滋事罪?应该适用《治安管理处罚法》还是《中华人民共和国刑法》?故意伤害罪不够格,能不能寻找其它“灵活度”更高的治罪条文?于是,刑法中的寻衅滋事罪因其有着“破坏社会秩序”、“随意殴打他人”、“情节恶劣”等不确定概念,便在此案中被“灵活”、“随意”地使用上了[5].
结论：关于口袋罪方面的的相关大学硕士和相关本科毕业论文以及相关口袋罪论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料下载。
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