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主题:跨国并购论文写作 时间:2024-03-14

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摘 要:作为各国资本输出中最重要的方式——跨国并购,现已日渐成为国家安全审查的重点,而且随着我国逐步适用投资准入前国民待遇及建立负面清单,对国家经济安全的审查力度也势必提高.在最新立法中,《外国投资法草案》极大完善并改进了现行的外资审查制度,本文从国家安全审查之缘起及其与跨国并购的关系谈起,后从《外国投资法草案》之角度,浅析其国家安全审查制度对我国跨国并购的影响,并以此三方面来对跨国并购中的安全审查制度进行总结分析.

关键词:国家安全;跨国并购;安审制度

中图分类号:D996.4 文献标识码:A 文章编号:1008-4428(2018)09-0135-02

一、 国家安全审查问题沿革

(一)国家安全渊源

国家安全之概念据英国学者曼戈尔德所述,其最早可追溯至美国李普曼所著《美国外交政策》一书中.之后美国于1947年颁布《国家安全法》,但是这部法律对于国家安全本身的概念并没有给予一个准确描述,此部法律之立足观点在于“国家安全应该在一个比较宽广的视角下解读,以防止恶意规避行为”.从此句可得出美国对于国家安全的态度,其认为如果严格定义便会使国家安全局限于一个较狭小的范围,即不利于在未来应对新的形势.如今看来,此并不失为一种明智选择,在现今高速发展的信息社会,国家安全所包含的范围远超出过去战争年代中的边疆国防安全,经济、文化、政治甚至于信息安全等各个方面都暗含着国家安全的身影.不过就如今在国际投资法方面,现阶段被国际投资协定和投资争端解决的实践中,其所认可的“国家安全”只包含军事安全和经济安全.

在外国学者的研究中,他们认为国家经济安全就是一个国家自身的经济发展,不会被其他国家采取的一些经济手段而受到操控的状态,相反,如果国家内部的经济发展易于受到其他国家伤害,那便是处于一种经济不安全的状态.如果从此角度分析,他们会将国家经济安全所涵射的范围无限制的扩大,因为现今全球范围内资金技术贸易等流通的速度以及国与国之间的交流无比频繁,牵一发而动全身,动辄便会被认为危害了自身国家的经济安全.

GATS1994把保护公共道德和公共秩序添至一般例外条款之下,其虽然没有明文规定出国家安全概念,但是如果是关乎国家安全之问题,一国也提出其破坏了本国的公共秩序,便可根据GATS协定之第14条采取措施,此便是将国家安全隐秘而间接的纳入其中.国际投资协定是以保护和促进投资及国际投资者的经济利益为目的,而上述的国家安全条款旨在保护国家公共利益免受侵害,但此类利益并不能完全寄希望用经济手段来进行保护,各国只能通过事先采取措施来降低可能的风险,由此当一项外国投资被认为存在国家安全风险时便会阻隔在东道国国门之外,或者国外投资在运行时威胁到了国家安全也会被东道国断然采取措施甚至于退出东道国市场.当今时代,资本市场融通全球,国家安全审查研究也逐步深入并开拓,从初始的国家经济安全审查延伸至如今外资并购中建立的国家安全审查制度.及至目前,大多数学者仍坚持将国家经济安全归为国家安全之下.但也有其他学者认为,国家经济安全是属于较为微观的、具有国际性的垄断法,因此国家经济安全在性质上仍不屬于国家安全审查.而若从此角度来看,国家经济安全审查就仅仅依附在竞争政策之下,无法涵盖非竞争性政策的外资并购行为.总而言之,无论是从何种角度来分析国家经济安全,不可否认的是其起势虽晚,但其威力比之以往的经济政策具有更强的正当性以及作用力,但从反面角度来说,对市场资本的流通亦是更具破坏力.

(二)我国的安全审查制度

我国自改革开放后,才开始逐步引进外资,在初始阶段中,因对外资的利用谨而慎之,所以对其进行的是严格监管,例如严密控制外企的投资方向、进出口管理、外汇出入以及严格审批制度等等.而后随着我国外资投资方式多样化及投资领域的不断扩大,与国际市场的紧密结合等诸多要素,使得我国在经济管理中开始逐渐弱化国家管控,在此种背景下,也会使很多人对外资产生担忧,认为其会对我国的国家经济安全、公共秩序等造成冲击,也是基于此种担忧,我国的国家安全审查制度,也得以建立并逐渐完善.

我国首先建立了外国投资指导制度,主要规定几类禁止外来投资的项目,从而体现对国家安全的保护.及至2003年确立外资并购的报告制度和审核制度,但是此制度仅仅关涉反不正当竞争、产业安全等经济安全,并非形成了单独的经济安全审核制度.直到2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》的颁布,才正式明确地建立了我国单独的外资并购国家经济安全审查制度.

但追本溯源,我国的国家安全审查是在产业政策及反垄断审查制度的基础上发展而来,因此具有较强的路径依赖性,尤其是现行的外资并购安全审查制度,在其规定的审查对象、审查程序、司法审查等方面都存在着不足,从而对国家安全审查制度作用的发挥起到了局限作用.有鉴于此,我国新近出台的《外国投资法草案》明显对以往的种种不足作出了较大修改和完善,其无论是对向外的跨国并购或者向我国国内的跨国并购都具有重要的意义.

二、 跨国并购中国家安全审查问题

跨国并购是外国直接投资(FDI)方式的其中之一,FDI是指一国对外直接投资者为了实现自身的持久利益,而对本国领域之外的企业进行投资,包括设立经营企业,分支机构等,并能对其企业的经营管理直接控制并施加影响.FDI 又可以分为绿地投资和跨国并购.跨国并购(Crossborder M&As)是指对外投资的企业通过对东道国原有企业的控制或直接收购其资产,而不需要再在东道国另行新建生产设施等来进行投资.

自1986—1990年间,世界范围内的跨国并购已占发达国家的外国投资总量的70%,2005年世界FDI总值9160亿美元,而其中的跨国并购为7160亿美元,约占78%.据Thomson Reuters数据显示,2016年全球并购总额为3.6万亿美元,中国在其中的交易总额占到2200亿美元.跨国并购基本已经成为当今全球FDI中最重要的方式,所以由此引发的跨国并购中国家安全审查的问题也日趋重要,各国在实践中因国家安全审查而未获通过的跨国并购案例逐渐增多,针对此问题的根源性解答又会返回至第一章所讨论的国家安全审查概念及其范围等问题,因为跨国并购中的国家安全审查范围,基本取决于对国家安全概念的理解与界定,所以由于各国对国家安全的理解不同,必然也会导致其在跨国并购的国家安全调查范围各有差异,而国家安全概念本身的不确定性与模糊性,也会使得其坠入解释学循环当中,所以在探讨跨国并购中国家安全审查问题时,本文仅从两方面来解析,即在跨国并购中东道国对其进行安全审查的必要性及进行国家安全审查的利弊.

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论美国外资并购安全审查制度变迁
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