论破产代偿取回权行使程序构建,此文是一篇代偿论文范文,为你的毕业论文写作提供有价值的参考。
代偿论文参考文献：
重庆第二师范学院 经济和工商管理系
破产代偿取回权并非是一个新名词.在理论学界,代偿取回权和出卖人取回权、行纪人取回权共同作为特殊取回权和一般取回权构成了完整的破产取回权制度.至今为止我们仍然不能从我国新破产法的具体条文中找到关于代偿取回权的相关规定,因此研究代偿取回权具有重要意义.
代偿取回权 一般取回权
财产权利人
破产代偿取回权是在标的物被非法转让或毁损灭失的情况下,财产的权利人有权将对待给付的财产或者补偿金取回的权利. 将代偿取回权引入破产法具有重要意义,因此研究代偿取回权行使的程序构建也具有重要价值.
不同情况下破产代偿取回权的行使
首先,代偿取回权的產生是由于债务人无权处分或无权转让财产权利人财产而造成的.此时,债务人的行为是无权处分行为,财产权利人可以主张合同无效,来行使对标的物的取回.但如果受让人为善意第三人,财产权利人无法行使取回原物的权利,财产权利人即可对债务人主张代偿取回权.债务人无权处分财产权利人财产,并且在进入破产程序后,尚未接受对待给付的,此时,财产权利人可以向破产管理人请求转让其对受让人的对待给付请求权,来行使自己的代偿取回权.若债务人无权处分财产权利人财产,并且已经接受对待给付,此时,就应区分对待给付的标的物是否能够和破产财产相区分,若可以区分即可对代偿财产行使代偿取回,若无法区分,则只能按照普通债权进行申报.
其次,代偿取回权的产生是由于破产管理人无权处分财产权利人财产而造成的.此时,破产管理人的行为是无权处分行为,财产权利人可以主张合同无效,来行使取回权.在破产管理人无权处分财产权利人财产,进入破产程序后,受让人未支付对价的情况下,财产权利人可以请求破产管理人转让其对受让人的给付请求权,进而行使代偿取回.在破产管理人无权处分财产权利人财产,并且已经接受来自受让人的对待给付,若该对待给付的标的物能够和破产债务人破产财产相区分,财产权利人即可行使代偿取回权；若对待给付的标的物和破产债务人财产相混同无法区分,此时,破产管理人若执行是职务行为,并且不存在过失的情况下而进行无权处 分标的物的行为的,财产权利人应按照共益债权进行申报；破产管理人行为如果存在未尽职守的情况,应由破产管理人对财产权利人进行损失的赔偿.
破产代偿取回权的选择行使
破产代偿取回权的选择行使是区分在破产债务人或者破产管理人非法转让财产权利人的财产之后,通过分析受让人是否可以作为善意第三人的情况下,来确定财产权利人只能行使代偿取回权,或者是可以在一般取回权和代偿取回权之间选择一种合适的方式进行取回.若破产管理人或者破产债务人非法转让财产权利人享有取回权的财产,并且受让人已经支付对价并该财产已经由受让人占有,构成善意取得的情况下,财产权利人只能向破产管理人行使代偿取回权,要求返还代偿财产即受让人支付的对价.若破产债务人或者破产管理人非法转让有取回权的财产,该财产并未交付或者未登记而仍在破产管理人的控制之下或者受让人虽然占有该财产但未支付合理对价等不能形成善意取得的情况下,财产权利人就可以选择行使一般取回权或者选择行使代偿取回权来维护自己的合法利益. 财产权利人可以行使一般取回权,即通过阻止受让人善意取得,在受让人善意取得的构成要件未全部满足的情况下,主张破产管理人无权处分,合同无效,此时,破产管理人便可依法取回该财产,财产权利人在此种情况下便可向破产管理人主张行使一般取回权来取回原标的物.当然,在受让人善意取得的构成要件并未完全满足的情况下,取回权人可以放任受让人支付对价或者完成转移交付等行为,使受让人满足善意取得的条件,标的物被非法转让,在破产管理人取得代偿财产之后,进而就可以选择向破产管理人行使代偿取回权来维护自身的合法利益.
三、破产代偿取回权的具体行使方式
破产代偿取回权的行使方式有两种,即通过和平的手段取回代偿财产或通过诉讼至法院的方式取回代偿财产.
代偿财产在破产管理人的占有之下并且破产管理人承认代偿财产可以由财产权利人取回时,破产管理人愿意将代偿财产交给财产权利人,这时财产权利人便可以通过和平的手段行使其代偿取回权.但是为了避免破产管理人滥用权力,必须设立一定的监督手段来避免此类情况的发生.纵观各个国家的立法,其大多都规定了在破产管理人在承认破产代偿取回权的情况下,必须经过监察人的同意,若监察人尚未设立,也必须经过法院的审查的相关条款.我国新破产法中规定由债权人委员会来行使监察权,但在破产法中规定的具体关于债权人委员会进行审查的事项中,并未明确的列举破产管理人承认破产代偿取回权的情况需 权委员会审查,但是参考69条列举的事项和该事项的重要性基本一致并且性质相同,因此可以将对该行为的审查归于“其他对债权人有重要影响的和破产财产有关的处分行为.”
代偿财产在破产管理人的支配下,但财产权利人向其主张取回权并不能得到破产管理人的认可,此时,财产权利人可以通过提起诉讼的方式来维护自己的合法权益.
[1]许德风.论债权的破产取回[J].法学,2012（6）.
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作者简介：王帅（1991.11-今）,女,汉族,重庆, 硕士研究生,研究方向：经济法
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