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主题:公法论文写作 时间:2024-02-23

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摘 要:契约是一种法律行为,法律行为又是私法自治的工具.法律行为制度在传统民法理论中居于重要地位,近年来,我国法理学中有某种过度扩展法律行为概念含义的趋向.这不仅与民法学中法律行为本来的含义大相径庭,而且也有悖于英美法理学者的本意.法律行为是私法中独有的概念,只有私法中才有意思自治,才需要通过法律行为来表达.公法中,如行政法与刑法,根本不存在意思自治原则适用的余地,当然也就不可能有法律行为生存的土壤.

关键词:契约;意思表示;法律行为 ; 私法自治;公法

中图分类号:D902 文献标识码:A 文章编号:1004-1494(2012)02-0102-05

一、契约、法律行为与私法自治的历史与内涵

(一)契约的涵义

契约的本质是合意,是当事人之间意思表示一致的产物.意思表示是法律行为的工具,法律行为又是私法自治的工具.

法国学者让·卡尔波尼埃(Jean Carbonnier)在解释法国法中关于合同的规定时指出,“合同是最重要的法律行为,合同的有关法律准则,就是法律行为的共同准则等法律行为的特殊性及其与其他法律事实的区别,均在于法律行为是一种特殊的“机制”,其目的在于引起法律效果的发生.这一机制既有差异性,又有统一性.其差异性在于不同类型的法律行为的构成及其效果是不同的,其统一性在于任何法律行为要素或原动力是不变的,亦即任何法律行为均体现了当事人的自由意志,表示了意思自治的基本原则”[1].契约是一种法律行为,现代民法中的法律行为制度是随着以契约自由为特征的契约制度的发展而逐步建立的.法律行为的本质属性为一种设权的意思表示.意思表示理论在法律行为学说中占有特殊重要的地位,民法对于法律行为的控制规则中相当一部分是直接根据意思表示的要素分析设置的.德国早期的法律行为理论曾将意思表示视为法律行为的同义语.潘德克顿法学派的代表人物萨维尼、海泽等人对法律行为的要素分析也主要是围绕意思表示展开的[2]161.学者的以上解释,恰好说明了《德国民法典》关于契约定义的准确性.就是说,契约是发生、变更债的关系的法律行为.由于意思表示是法律行为的基本要素,故法律行为的基本分类就是单方法律行为与双方法律行为,而契约为双方法律行为.也许这种定义更为合适,因为“法律行为”是一个上位阶概念,包括单方法律行为和双方法律行为,而“合意”则突出了契约之双方法律行为的旨意而作为法律行为的下位阶概念.故将其归于法律行为的范畴之中,更合逻辑[3]4.

(二)法律行为的内涵与影响

契约是法律行为,法律行为制度在传统民法理论中居于重要地位.“这一由法典主义学者精心创制的极为抽象的概念”曾被视为“大陆法系民法学中最辉煌的成就”,又被称为德国民法中“最难理解的基本概念”[4].在很长一段时间内,我国民法学者对于法律行为的内涵和外延始终存有不同的认识,这一认识上的分歧甚至对法理学和行政法学中的同名概念也产生了不小的影响.值得说明的是,近年来,我国法理学中有某种过度扩展法律行为概念含义的趋向.有的法理学者认为:法律行为是指行为人有意志从事的一切有法律意义的行为,其外延包括合法行为和引起法律责任的违法行为(如侵权行为、犯罪行为).这一说法,实际上是将英美法理学中“有法律意义的行为”均称之为法律行为.这不仅与民法学中法律行为本来的含义大相径庭,而且也有悖于英美法理学者的本意.例如,萨尔蒙德与胡兰德认为,“源自德国法学的法律行为概念具有重要的理论意义,它不仅解释了民法中合同及遗嘱等设权行为的根源,而且对其他部门法中的相应概念也有指导意义.原则上,在法定主义方式无法完全确定权利义务的法律部门和领域内,均有法律行为概念存在之必要.他们主张以专门的名词(如Juristic act)来表示德国法上的法律行为的概念,而以其他名词(如Legal act)来表示其他有法律意义的行为.这一主张已为多数英美法学者所接受”.[2]P66为了避免对民法学中法律行为概念的理解产生进一步的混淆,我们有必要多借一些笔墨,从法律行为制度的产生说起,来澄清法律行为制度的本意.

现代民法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国法,但是罗马法与民法法系在法律传统上的内在联系却注定了,罗马法通过其系统的具体表意行为规则、一般表意行为规则和浩瀚的法律概念与范畴,为后来的法律行为理论与立法提供了丰富的法律素材,它是现代法律行为制度的真正渊源.

而《法国民法典》对于现代法律行为制度形成所起的作用也是毋庸置疑的.在法国民法中,契约自由原则产生伊始就受到传统民法学者的备至赞赏,学者们称之为“现代私法的核心”,“个人意志自由的最高体现”,民法的“基本原则之一”,等等.从《法国民法典》的内容来看,其实质意义上的法律行为制度其实已经相当完善.法典中不仅明确规定了表意行为“有效成立的必要条件”,确立了行为能力原则、标的确定原则、内容合法原则、自愿真实原则、公平善意原则等;而且详细规定了“意思表示解释”规则,其严密和完备程度超过了后来的《德国民法典》;同时规定了合意行为的不同效力,其中对无效行为、可撤销行为、效力未定行为、强制有效行为的规定与《德国民法典》的规定几无差别;此外还规定了对单方行为与双方行为等同适用的附条件和附期限行为规则.正是由于法国民法的这些规定体现了法律行为制度的一般要求,才使其成为后世各国法律行为制度的立法典范.

德国的罗马法复兴在对罗马法的接受上较其他国家更为彻底.第一次系统、完善地规定法律行为制度的应为1900年的《德国民法典》.该法典在总则编中用了59个条文规定了法律行为的有关问题,不仅规定了法律行为的解释规则,而且肯定了法律行为理论中形成的要式行为与不要式行为、有因行为与无因行为、处分行为与负担行为等行为的分类,有些就是对意思表示理论研究成果的直接吸收,如意思要素与表示要素、内在缺陷与外在缺陷、行为意思、法效意思等.《德国民法典》的“五编制”立法体例是导致法律行为产生而且是在德国产生的一个重要因素.五部分内容各以“编”设立,即债法(第二编)、物法(第三编)、亲属法(第四编)与继承(第五编),在这四编之前,有综合名为“总则”的一编.人们以为,用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济型,从而避免冗赘的重复[6].此外,德国学者认为,法国民法典的结构有诸多不合理性,特别是《法国民法典》第三编,名为“取得财产的各种方法”,将各种不同性质的事项放在一起是很不合适的,完全是异类素材的大杂烩[6]172.这也是促使德国学者创造总则编制的一个极为重要的因素,从而也是法律行为产生的一个重要因素.

我国在继受欧陆国家法制时,也援用了这一概念和制度.1949年新中国成立后,我国法学家因受此影响,在教科书中一直沿用这一概念,特别是在1986年《民法通则》中直接使用了这一概念.但是由于我们对这一制度的认识不够全面,导致了法律行为并没有起到统领以意思自治为核心的行为的作用,特别是作为典型法律行为的合同,也没有被我国《合同法》归属到法律行为的范畴中去,而是用了一个“协议”作为合同的上位概念.因此,非常有必要澄清法律行为的概念及本质[3]411.

(三)法律行为与私法自治的关系

《德国民法典》所称的“法律行为”,是指一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为,其目的是为了引起某种私法上的法律后果,亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更.每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系.法律行为是实现德国民法典的基本原则——私法自治的工具[7];大陆地区学者也基本上继受了大陆法系的传统理论.虽然学者们对于法律行为的定义在语言表述上存在不同,但共同点是明确的:1.法律行为是以意思表示为要素的;2.法律行为的目的在于发生一定的私法上的效果.也正因为如此,绝大多数德国民法学者,如《德国民法典》的起草者之一温德希特及现代学者拉伦茨、科勒、梅迪库斯等均认为法律行为在概念上虽可不同于意思表示,但意思表示乃法律行为之本质[8]142-143.意思表示是法律行为的根本要素,没有意思表示就没有法律行为,可见意思表示对于法律行为的重要性.意思表示是实现私法自治的工具,个人的法律关系可以通过各自的意思自由地形成,从制度上承认这种自由的,只能是法律行为制度.行为人可依据自己的主观意志与外界发生法律关系,从而塑造与自身有关的私法秩序,形成了民法特殊的调整方法[5]534.

结论:关于公法方面的的相关大学硕士和相关本科毕业论文以及相关公法论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料下载。

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