软法在推进国家治理现代化中的作用,本论文为免费优秀的关于现代化论文范文资料，可用于相关论文写作参考。
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摘 要：随着国家治理现代化的推进,软法的作用越来越受到人们的重视,我国国家治理领域中的软法形式越来越丰富.目前最主要的形式有七种：一是公法的基本原则；二是已经形成和正在形成的宪法和行政法惯例；三是执政党的党内法规；四是宪法、法律中的宣示性、倡导性条款；五是已经形成和正在形成的公民社会规则；六是司法判例；七是行政执法基准.这些形式的软法对于规范国家公权力的行使,推进依法治国；规范执政党的行为,推进依法执政；规范政府行政行为,特别是行政裁量行为,推进依法行政和法治政府建设；规范公民社会行为,推进参与和协商以及平衡改革、发展、创新与法治的关系,保障富强中国、中国和法治中国建设的协调统一均有着特殊重要的意义和作用.
关键词：软法；国家治理；国家治理现代化
作者简介：姜明安,男,北京大学法学院教授、博士生导师,北京大学宪法与行政法研究中心主任,从事行政法学研究.
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2014）05-0079-11
十八届三中全会将“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”确定为我国全面深化改革的总目标.在保障和促进这一总目标实现的进程中,软法（Soft Law）的地位和作用越来越重要,必须引起法学界足够的重视,加大对这一重要国家治理工具和治理手段的研究力度.本文将对软法在国家治理领域中的主要形式、作用以及改进完善软法,使之能够在国家治理现代化中进一步发挥作用等方面进行探讨.
一、目前我国国家治理领域中软法的主要形式
法有硬法和软法之分,硬法和软法均是国家治理的重要工具.1过去一个很长时期,人们只重视硬法而轻视软法.只是到20世纪中叶以后,随着国际法的发展,特别是欧盟法的演进,软法的作用才越来越被人们认识.软法不仅适用于调整国际关系和区域关系,而且更适用于调整国家内部的各种新型社会关系；不仅适用于调整私法关系,而且也适用于调整公法关系.1在我国,对软法的认识、研究和实践则更是晚近的事.直至21世纪初,学界才有比较系统的软法专著、专论出版.2软法建设和实践也才开始比较自觉地提上法治建设的日程,各种软法形式才开始得到发展.目前我国国家治理领域中软法的主要形式有七个方面：
其一,公法的基本原则.
法律的基本原则是法律条文的灵魂.法律条文通常是以硬法形式表现,而法律基本原则则一般以软法,且在很多情况下以不成文法的形式出现.法律的基本原则包括公法基本原则和私法基本原则.前者如依法行政原则、人权保障原则、信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则,后者如契约自由原则,民事活动平等、自愿、等价、有偿原则.法律的有些基本原则兼有公法和私法的双重性质,同时适用于公法和私法领域,如公平原则与诚信原则等.
公私法的基本原则有的相互之间有着密切联系.例如作为公法基本原则的信赖保护原则与主要作为私法基本原则（同时也适用于公法领域）的诚信原则,都要求行为主体“禁反言”（estoppel）,行事不能出尔反尔,反复无常.但是二者也有区别：诚信原则更强调行为者主观善意,其不能有故意误导他人、欺骗他人而使自己从中获利的不良意图；信赖保护原则却不强调行为人的主观目的,其更注重行为人的行为结果对他人的影响.行为人一旦对他人做出某种行为,使他人对这种行为产生信赖,并根据这种信赖做出了其他行为.行为人就不能随意撤销或改变其已做出的行为,损害他人的信赖利益.如果行为人因为某种原因（无论是恶意还是善意）撤销或改变自己做出的行为导致他人利益的损害,其应当对他人因此造成的损失予以补偿.
现代国家治理必须遵循作为软法的各项基本原则,无论这些基本原则是否有法律、法规的明确规定.下面试举两例：
例一： 浙江某市政府在20世纪90年代为改造该市交通等基础设施,到外地招商引资,承诺外商来本地修建收费公路,可免除其营业税和所得税,并保障其能获得20%的投资回报率,如其达不到20%的投资回报率,政府将通过给外商出让土地予以补偿.数年后,政府因其免税承诺违法而撤销承诺,外商所修公路因之后高速公路的修建而收费日益减少,远达不到20%的投资回报率.在这种情况下,外商要求该市政府对其损失予以补偿,该市政府予以拒绝.很显然,外商要求补偿没有任何硬法的根据,免税承诺更是违反硬法的规定而不可能兑现.但是,根据软法的信赖保护原则和诚信原则,该市政府无疑应给予外商适当的损失补偿（尽管不一定是全额补偿）.否则,政府的公信力将丧失殆尽.
例二：四川省某县政府在20世纪90年代初与企业签订保税合同,约定企业每年向税务机关交纳一定数额税款.企业经营得好,利润再大,税务机关不再增加其税额；企业经营不好,无利润甚至亏损,税务机关也不减少其税额,企业砸锅卖铁也要将合同约定的税额交上.数年后,政府声称合同违反税法无效,对那些经营得好,利润远超预期,从而所交税款远未达到法定应纳税额的企业,税务机关不仅要求其补交少交的税款,而且认定其“偷税”,对其予以罚款（罚款有多达几千万元的）,甚至追究其法定代表人的刑事责任.对这种处理,如果仅根据硬法,也许不存在大的问题,但是如果我们考虑软法的信赖保护原则和诚信原则,政府的处理就很不适当.相应保税合同虽然违法,但这是政府行为导致的违法,应该首先由政府承担违法责任.企业虽然也应依法补交少缴纳的税款,但其行为并不构成“偷税”,其因对政府信赖而遭受的损失政府应对之予以补偿.
其二,已经形成和正在形成的宪法惯例.
在国外,特别是不成文宪法国家,宪法惯例（constitutional conventions,或称政治惯例）是重要的宪法渊源之一.周叶中教授指出：“国家机关在行使权力过程中所遵循的种种惯例可能会成为宪法规范的来源,这在不成文宪法国家尤其明显.例如,英国国会所通行的一些惯例实际上已经具有了宪法效力,具有较强的强制性.即便在实行成文宪法的国家,各种政治惯例也有可能影响宪法的解释和修改,并在很大程度上改变一个国家的宪政体制.例如,美国总统任期不能超过两届的规定,就与由华盛顿和杰弗逊等人开创的政治惯例关系密切.”[1]（P108）
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