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“劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例”.随着劳动合同法的深入实施,企业的不断创新协调发展,以及派遣工改制工作进一步全面展开,很多派遣工变为了外包工、合同工.本文将列举派遣工改制中出现的种种误区予以解析.
转制之后补偿清零,工龄归零
【案例】农村青年隋某凭自己的努力,考入重点大学,读完一石油大学石油工程学院的全部课程.可毕业之时,正赶上大学生就业难,无奈入职于一派遣公司,作为一名派遣工被派往某石油公司一井队,成为一名司钻.一干五年,他已从技术员被提为了副队长.前不久派遣工“改制”,其被聘为石油公司的合同制工人,与派遣公司解除了劳动合同.就此派遣公司按其在派遣公司工作的年限给他发了经济补偿金.最近所在石油公司安排年休假,在计算工龄时,他被告知“补偿清零,工龄归零”.工龄从被聘为石油公司合同制工人时起算.做派遣工那段时间,虽然在石油公司工作,但等于“白干”.隋某对此有异议,不认同.
分析：员工在得到经济补偿后,工作年限是否连续计算,“补偿清零,工龄归零”,混淆了工作年限与经济补偿年限,是一种认识上的误区.对于派遣工改制中,原单位给予经济补偿的,补偿年限在新单位清零.新单位在将来解除或终止劳动合同时,不再另行补偿.但经济补偿年限,不影响新老工作单位工作年限的连续计算.就此《劳动合同法实施条例》（ 国务院令第535号）在第十条中有明确规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限.原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限.隋某的异议是有道理的,补偿清零,工龄不能归零,新老工作单位工作年限应连续计算.
用人单位主体转制,解除合同违法
【案例】曲某是一农民,进城打工,入职一派遣公司,被派到一装潢公司当装潢工.在装潢岗位上一做多年,他掌握了装潢技术,积累了一定工作经验,其后他打算辞职回乡创业,应新农村城市化的房屋改造需求,搞自己的装潢公司.派遣工“改制”, 机会来了.派遣公司老板欲将他们改成外包工,与其解除原合同,并按《劳动合同法》第47条给予经济补偿.为了多得经济补偿金,曲某表示“不同意”.提出,单位变更劳动关系、解除劳动合同违法,应按《劳动合同法》第87条的规定支付相当于经济补偿金二倍的赔偿金.为此劳资双方发生争议.
分析：派遣工“改制”为合同工、外包工,用工主体发生变化.这种变化是因为国家劳务派遣用工政策发生了重大变化.这种变化是在国家劳务派遣用工政策发生了重大变化的情况下,企业用人模式和经营方式发生的重大变化.以《劳动合同法》第40条第3项：有劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的情形的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同.这种因客观情况发生重大变化,发生的用人单位单方解除劳动合同是合法的.曲某要求按“违法解除劳动合同”予以赔偿不能得到法律支持.
整体转制,没有重签合同、支付补偿
【案例】网购扩张,快递业发展突飞猛进.派遣工“改制”现象也时有发生,一年前入职于某派遣公司被派遣到某快递公司做派遣工的何某等二十余名从农村招来的工人,被整体从派遣公司划转到了快递公司.一般说来用工主体发生变动,工资支付主体、社会保险缴纳主体发生变化,需要给予经济补偿,重签劳动合同.可这里一切像没有发生,工资没有重议、合同没有重签.何某疑惑：面临“划转”,终止合同、支付补偿金是必需的吗?
分析：员工整体“划转”,劳动关系一般采用以下几种方式衔接：1.员工与原用人单位解除劳动合同后,与新用人单位签订劳动合同,原用人单位给予经济补偿.2.原用人单位、员工、新用人单位,三方签订劳动合同主体变更协议,由新单位承继原单位与职工签订劳动合同.新单位与员工按原单位与职工签订的劳动合同履行合同规定的各项权利义务.3.员工与原单位的劳动合同履行至合同期满后由新单位与员工签订新的劳动合同.其间员工的工资由新单位支付.社保费用原用人单位缴纳,新单位负担.第二和第三种方式不涉及劳动合同解除,不涉及经济补偿金问题.《劳动法》第17条规定：订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则.经协商,何某等二十余人,采用第二种、第三种方式对接划转后的劳动关系,不违反法律规定.
转制,历史遗留问题一笔勾销
【案例】尹某四年前跟叔父从家乡来市里做了一名农民工,入职一派遣公司,后被派往一建筑工地.劳动中被一吊车滑下的木料砸伤.有关部门鉴定为七级伤残.因为没给尹某上工伤保险,就工伤赔偿问题,用工单位和用人单位相互推脱.“劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位”,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）实施后,尹某一直要求派遣公司解决工伤待遇问题,可一直没有解决.尹某成了贴在派遣公司领导身上的“一贴膏药”.派遣工转制,派遣公司领导找到了甩“包袱”的机会.他们把尹某混合在其他派遣工中,整体转给了一物业公司.而物业公司并不认同这名员工,审查后将尹退回.尹某去找派遣公司解决工伤待遇问题,派遣工却以“历史遗留问题一笔勾销”这样回复了尹某.
分析：没缴工伤保险,根据《工伤保险条例》第37条的规定,职工因工致残被鉴定为七级伤残的享受的如下待遇应全部由用人单位承担：（一）由工伤保险基金一次性支付的伤残补助金,标准为13个月的本人工资.（二）劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同后,由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金,以及由用人单位承担的一次性伤残就业补助金.员工整体转移,必须做好伤残职工待遇的衔接工作,如果双方约定伤残员工的工伤待遇由接收单位承接的,这些待遇可由新用人单位承担.如果没有达成伤残员工的工伤待遇由接收单位承接的协议,原用人单位应继续对其负责.“转制,历史遗留一笔勾销”,只能是原用人单位和派遣公司违法的“一厢情愿”.久拖无果,就此尹某可以诉请法院解决.
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