漏洞补充的实践运作与其限度,此文是一篇漏洞论文范文,为你的毕业论文写作提供有价值的参考。
漏洞论文参考文献：
摘 要：宏观法律体系的完善并不意味着个案中法律漏洞的消失.作为来自本土司法实践中的优秀案件,指导性案例能够为法官进行有效的漏洞补充提供重要启发.在指导性案例20号中,专利法的相关法律规定都没有就核心争议问题做出直接规定,最高人民法院的裁判意见利用了类推和目的性扩张的方法,在本案中实现了对法律漏洞的补充,其结果满足了合法性的底限要求.但是,漏洞补充也面临着诸多风险和困难.指导性案例20号进行漏洞补充后确立的新规则,难以给在临时保护期内的发明专利申请人带来有效救济,难以达到综合利益平衡的实际效果.最高人民法院通过指导性案例的方式展示漏洞补充的实践运作,这一努力仍然是值得肯定的.地方法院应当通过研习指导性案例,充分认识漏洞补充方法的运作及其限度,提升在审判实践中运用该方法的能力与水平.
关键词：法律方法；漏洞补充；发明专利临时保护期；利益平衡；指导性案例
中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）01-0082-10
作者简介：孙光宁,山东大学威海法学院副教授,博士生导师,山东大学（威海）法律方法论研究基地研究人员（山东 威海 264209）
在法治成为时代强音的背景下,依法裁判已经成为司法领域中最为重视的主题.虽然目前中国特色法律体系已经建成,但是,面对着转型时期复杂巨变的社会形势,在处理个案的微观层面上,司法者仍然不可避免地需要面对法律规范中的漏洞和缺陷.如何补充法律漏洞,按照法律规范的整体指向形成裁判结果,成为司法者经常需要面对的问题.指导性案例的出现为解决这一问题提供了富有借鉴价值的思路和方法.每个指导性案例都经过了严格遴选,凝结着司法者处理个案时的经验和智慧.从法律方法论的角度来说,每一个指导性案例中都包含着大量方法论运用的成功实践,自然也包括基础的法律方法之一——漏洞补充.
本文选取指导性案例20号作为分析对象,原因包括以下两个层次.其一,作为普通案件,该案的核心问题在《中华人民共和国专利法》及相关司法解释中都没有规定,在必须形成判决的压力下,法官必然要进行实质意义上的漏洞补充.其二,更重要的是,该案由最高人民法院提审,推翻了一审和二审法院的判决结论,现在通过指导性案例的方式再次强调该案中确立的规则,更加彰显了最高人民法院的理念和目标追求,也比较全面地展现了最高人民法院对法律漏洞进行补充的整体过程,值得我们进行细致和深入地分析.
一、法律漏洞在指导性案例20号中的发现与确认
指导性案例20号的核心问题是：如果被诉专利侵权产品是在发明专利临时保护期内制造、销售、进口的,那么,在临时保护期结束并获得正式授权之后,实施了制造、销售、进口被诉专利侵权产品的行为人,对于其后续的使用、许诺销售和销售行为来说,这些行为是否侵害专利权1?发明专利的最终授予,需要经过严格的法律程序,重要的时间节点包括提出申请日、申请公开日和授权日.国务院专利部门在收到申请的发明专利申请之后进行初步审查.如果该部门确认相关申请符合专利法的规定,那么,从申请日开始之后满18个月,专利行政部门就会向全社会公开申请的主要内容.从该公开日起三年内,专利部门随时根据相关申请对该发明专利进行实质审查.在完成该实质审查之后,授予申请日以发明专利权.其中,从申请公开日到授权日之间,被称为临时保护期.
根据《专利法》及相关司法解释的规定,发明专利的申请人在临时保护期内能够获得的法律保护是非常有限的.“在临时保护期内,我国现行法律赋予专利申请人的权利不仅不是一个权利,而是一个弱化的权益,临时保护请求权人不享有独立的诉权.法律对临时保护请求权的保护既低于民法对民事权利的救济与保护,也远低于民法和知识产权法对于知识产权的救济与保护,临时保护请求权的内容也远比前二者的内容单薄许多.”2与临时保护期相关的专利法规定主要包括《专利法》第11条、13条和69条.在本案中,被告在临时保护期内制造了被诉专利相关产品,在临时保护期结束后继续进行了销售等行为.这一情况是否属于对发明专利的侵害行为,上述法条都没有规定.具体来说,《专利法》第11条主要规定：制造、使用、许诺销售、销售、进口都属于侵害专利的主要行为方式.第13条确认,只有在发明专利被授予后,也即申请人转变成为正式发明专利权人之后,才能够要求实施者支付适当费用.该条款被认为是针对临时保护期的专门规定.第69条则排除了几种不视为侵犯专利权的行为,其中的类型之一就是先用权.以上法律规范都没有对指导性案例20号的核心问题给出明确的答案,这为主审法官确定判决结论带来了不少困难.这一点也得到了最高人民法院的肯定：“该案例明确解决了一个在专利侵权审判实践中争议较大的问题,即专利临时保护期内制造的被诉专利侵权产品的销售、使用等后续行为是否构成侵害专利权.我国专利法对此没有明确具体的规定,最高人民法院在综合考虑专利法相关规定的基础上使用体系解释的方法在该案判决中解释出如下裁判规则等”3
由于获得发明专利的授权过程都要经过临时保护期,本案中涉及的核心问题在发明专利授权实践活动中经常出现,法官又不能以法律没有明文规定为理由拒绝审判.因此,指导性案例20号的主审法官必须要在法律没有直接规定的情况下探寻法律依据.简而言之,《专利法》等相关法律应当对本案中的核心问题进行规定,但是,却没有对其进行明确规制.从法律方法论的角度来说,指导性案例20号中出现了“公开的（开放的或者明显的）法律漏洞”.
法律漏洞有着多种类型,学者们的研究也各有侧重.拉伦茨认为,法律漏洞可以分为“开放的”和“隐藏的”法律漏洞：针对某一特定案件事实,依据法律的目的应当运用法律规则对其进行规制或者调整,但是法律规范未作规定,这种情形就是“开放的漏洞”；与之相对应,针对某一特定事件或者案件事实,虽然已经有相关的法律规范对其进行了规定,然而,这种规定对评价和裁判该事件并不合适,或者不符合法律整体指向和目的,该情形被称为“隐藏的漏洞”.此外,根据立法者针对社会事实制定规范的时间因素,法律漏洞还可以分为“自始的漏洞”和“嗣后的漏洞”,前者是在法律规范制定之时就存在的漏洞,而后者指的是社会形势的新发展导致的法律漏洞1.魏德士的分类类型则包括规范漏洞、冲突漏洞、法漏洞或领域漏洞、初始的（原本的）漏洞和嗣后的（派生的）漏洞等2.齐佩利乌斯的分类较为简单,主要是表述漏洞和评价欠缺型漏洞3.由于刑事审判尊崇严格的罪刑法定原则,对法律漏洞的研究较少,而民事审判活动中存在着更多的自由裁量空间,因此,对法律漏洞的分类大多来自于民法学者.例如王泽鉴认为,法律漏洞包括自始漏洞、嗣后漏洞、有认识的法律漏洞、开放漏洞和隐藏漏洞等类型4.黄茂荣的观点是将法律漏洞分为法内漏洞、无据式体系違反和有据式体系违反三种5.梁慧星的总结更加细致全面：基本分类包括明显漏洞或者隐藏漏洞,前一类漏洞主要包括授权型漏洞、消极型漏洞和预想外型明显漏洞等具体情况；后一类则主要包括白地规定型漏洞、预想外型隐含漏洞、冲突型漏洞和立法趣旨不适合型漏洞6.
结论：大学硕士与本科漏洞毕业论文开题报告范文和相关优秀学术职称论文参考文献资料下载，关于免费教你怎么写漏洞方面论文范文。
网店代运营项目融入淘宝商务运作课程教学实践
摘要：淘宝商务运作课程是电子商务专业的一门实践性比较强的专业课，本文旨在通过引入网店代运营项目，需要以代运营项目为核心重组专业知识，教师围绕项目。
施工企业党风廉政建设责任制运作力度实践和
摘 要：施工企业党风廉政建设责任制是企业制度建设的一个重要组成部分，对企业的党风廉政状况，起着全局性的规范和制约作用。努力建立健全教育、制度、监。
如何构建协同监督机制运作理论和实践
摘要：协同监督机制建设是党风廉政和反腐倡廉惩防体系的重要组成部分，是事关企业健康和长远发展的重要工作。只有持之以恒、常抓不懈，不断发现新问题、分。
对市政公用行业市场化运作模式实践
摘要：市政公用行业是城市建设发展的基础，主要包括园林、市政设施、燃气热力、供水排水等建设工作，运作模式的完善建设，代表城市具有完善的功能，能够满。