从立法技术角度探析民法上拟制的功能,本论文为免费优秀的关于立法技术论文范文资料，可用于相关论文写作参考。
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[摘 要]拟制作为一项立法技术,具有不可替代的作用.特别是在立法滞后,法律与社会发展相脱节的情况之下,法律拟制就显得格外的重要.在对类似事物适用法律的过程中,可以将适用过程中所出现的差异,拟制为与法律所规定的一致,从而可以适用现行法的相关规定,以弥补立法的空白.此外,法律拟制与法律推定存在本质的区别,属于两个概念.两者最大的区别就在于法律所拟制或者推定的事实是否可以予以推翻,如果可以推翻,则为法律推定；反之,则为法律拟制.法律拟制与法律推定各有适用的领域,法律推定一般存在于证据规则之中,在事实缺位的情形之下,实行法律推定；而法律拟制则一般被用于法律缺位的情形之下.其实不管是大陆法系国家抑或者是英美法系国家,都有拟制生存的空间,英美法系虽为判例法,成文法非主流法源,但判例法也要遵循先例,法官裁判时,要在既往的判例中寻找最相类似的判例.但两个判例肯定会存在差异性,这时就需要法官运用拟制来解决先例适用的困难.因此不管是大陆法系还是英美法系,对于拟制都是需要的.
[关键词]立法技术；立法滞后；法律拟制；法律推定
[中图分类号]D923[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2017）01-0063-06
一、问题的由来
英国法学家梅因认为：拟制作为一种善意的虚拟,它不仅仅是法律实现层面的一种灵活机制,更是法律发展层面的一种适应机制,同时也是法律与社会需要之间的一种平衡技术.梅因还认为：“为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代,这是不难理解的.”[1]16因为它们能够满足并不十分缺乏的改进的愿望,而同时又能够做到不触及当时始终存在的对于变更的迷信般的嫌恶.当社会进步到了一定阶段时,它们是克服法律严格性最有价值的权宜方法.在拟制接受赞美的同时,也充满质疑之声,反对者认为：其是非逻辑的,是立法者意志的专断.两个虽然相似,但属于两种不同事物视为同一事物,而不考虑客观真实,是主观臆断的,非科学的.此外,也对民众的行动自由构成威胁,通过拟制,司法者可以对原本不应该适用负面评价规定的事物适用该规定,这样原本未被禁止的行为,却在事后受到负面评价.因此,对于拟制,反对者的态度是厌恶的,认为应該抛弃拟制,从而尊重民众的行动自由,遵循“法不禁止,皆自由”的私法理念.对同样的法律拟制,却存在两种截然不同的观点,我们到底应该持有什么样的态度,本文试图对该问题进行解析.
二、法律拟制概念分析
首先从拟制的概念进行分析.法律拟制概念是个历史悠久的问题,最早可以追溯到古罗马时代.并且从不同角度可以给拟制下不同的定义：首先,从字面意义上理解拟制概念,其次,再通过对各种拟制定义的比较,来理解拟制实质内涵.在汉语表达当中,拟制由“拟”与“制”结合而成,“拟”有揣测、模拟、效法的意思,“制”有裁断、制作的意思[2].从其他语言符号来看拟制的表达形式,“fiction”为“拟制”英文表达形式,其同时也是法文的表达形式,拉丁文表达为“fiction”,它们都含有虚构的意思.《牛津法律大辞典》对于法律拟制是这样定义的,所谓的法律上的拟制（legal fiction）：“指任何隐瞒或倾向于隐瞒一种法律规则已经发生变化,虽文字未发生变化,但其作用却已经被修改了的事实的拟制”；《汉译简明英国法律词典》是这样规定拟制（fiction）：“英国法当中的拟制,是一种把虚拟的事实假定当作真的事实的法则.其不单单把假视为真,并且还不允许任何人对该种虚构加以反驳或者推翻”；《法律大辞书》拟制：“通fiction,又称法律之拟制,而事实上性质有异,而依法律则视其性质相同者,曰拟制”；《法学大辞典》拟制：“弥补法律空白的一种措施,即当出现法律规范没有规定的情况时,在不改变原有文字的基础上,使其适用于这种情况的方法”.
虽然上述文献对于拟制概念的定义存在着差异,但其实质是相同的.所谓的法律“拟制”是指法律将两种性质不相同的事物“视为”性质相同,即在法律拟制的情形下,尽管立法者明知或者可能知道两种事物在客观事实上并不相同,但出于法律价值的衡量或者为了实现某种立法目的,而赋予两者相同的法律评价.这样被拟制的事物就能够适用现有法律的相关规定,以弥补法律上关于被拟制事物的立法空白,并且,法律不允许任何人对其提出反驳或者试图推翻其.
三、拟制不可反驳之原因分析
拟制之所以不可以反驳或者推翻,是因为法律拟制的事实是以法律形式出现的.尽管实际上该拟制的事实有可能不是客观事实或者一定不是客观事实,但基于树立法律权威或者建立法律秩序的需要,不允许任何一个人对其提出挑战,试图反驳或者推翻.因为拟制作为一项立法技术,其适用往往是在法律针对某一问题留有空白时,为尽快建立起相关问题的规则体系,从而适用法律拟制.鉴于拟制对法律秩序所起到的至关重要的作用,因此,法律赋予拟制以强制适用性.
此外,还可以从法理学角度来看上述问题.拟制之所以是不可反驳的,是因为人们通过某种约定或者自定,进入了一个“禁止反言”的领域.根据法国思想家让·雅克·卢梭的著作《社会契约论》所言：“一旦自然状态中出现生存障碍超过个人所能够承受的范围时,人类就不得不改变自己的生活方式.如果人类不能生成新的力量,那么就只能合并个人力量,从而形成力量的总和来克服生存的障碍.因此,就要找出一种聚集力量的方式,而该种方式就是达成社会契约,每个人都出让一部分权力给主权者,且把自己剩余的力量放置于‘主權者’的领导之下”.基于该约定,人类自此就由自然状态迈入社会状态.从人类迈入社会状态的那一刻起,人类就要受到约束.这其中当然包括法律的约束,而拟制作为法律的一部分,自然而然,人们就要对其尊敬,而不能试图反驳或者推翻它,否则就违反了“禁止反言”原则.
四、拟制在两大法系的不同表现形式
由于大陆法系与英美法系所存在的诸多不同,因此拟制在两个法系呈现出不同表现形式.
结论：关于本文可作为立法技术方面的大学硕士与本科毕业论文立法技术论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。
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