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摘 要 不真正不作为犯由于没有刑法分则明文的规定而面临着处罚的困难,将不真正不作为犯的处罚理解为等价性问题的解决,寻找并填补两者之间的差异成为学说的努力方向；结果原因支配说提供了具体而可行的认定标准,从结果出发,以结果的归属为核心,以结果避免义务合理的界定不真正不作为犯的成立范围和处罚依据.
关键词 不真正不作为犯 等价性 结果原因支配
作者简介：丁羽振,安徽农业大学人文社会科学院本科生,研究方向：刑事法.
中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.395
不作為犯是指以不作为方式实现构成要件的犯罪类型.作为犯指以身体活动的方式实现构成要件的犯罪类型.从实践来看,不真正不作为犯的可罚性早已得到了判例的肯定,但其处罚的实质依据在学界仍有争论.可以说,不真正不作为犯按照作为犯的条款进行处罚是有一定困难的.
一、不真正的不作为犯的处罚困境
不真正不作为犯在刑法中没有明确规定,处罚时基本都用行为犯的条文.处罚不真正不作为犯是否突破了罪刑法定原则的限制就成了问题.尽管现在都承认对不真正不作为犯处罚的必要,但有意见认为对不真正不作为犯的处罚违反了罪刑法定原则,主张对其不予处罚.但是,反对论者要么在否定不在真正不作为犯处罚的同时将其纳入过失犯罪的范围,要么主张增加与作为犯类型性对应着的真正不作为犯的条文.但仍有学者提出质疑,因为罪刑法定原则在于保障刑罚发动的预测可能性的保障,以上的做法仍然不能说是达到了“明确性”的要求,仍然有违反罪刑法定原则的疑惑.①本文认为,处罚不真正不作为犯的核心问题是“揭示及甄别和积极的作为有着同样高度可罚性的基础与案例.”②这种努力旨在克服依据作为犯处罚时,其两者在构造上的差别,在可罚性上两者要求是相当的.
二、不真正不作为犯的处罚依据的学说
(一)因果关系说
因果关系说从因果关系角度出发,认为作为对结果有原因力,而不作为可罚的根据在于其与作为一样也要对结果具有原因力.但是,如何理解不作为的原因力显然非常困难.因果关系说试图找到与不作为相伴的作为,用这种作为的原因力解释不作为的原因力.在母亲沉湎网聊而使婴儿饿死的场合,并不是母亲不哺育的这一不作为,而是其网聊的作为实现了构成要件.
然而,因果关系说明显的缺陷使得“实行行为”的概念不当扩大,也没有解决明确性的要求,因为这种所谓伴随着的作为实际上通常是构成要件范围外的并无危险性的行为,因此这种观点并不妥当.
(二)作为义务说
作为义务说认为,解决真正不作为犯等价性问题的核心不在于从构成要件的解释里得到合理结论,其本质是尽管有因果关系的存在,但对该结果的归属需要有违法性的依据.该说认为,某人的不作为如果产生构成要件的结果的原因,那么,无论该人是否有防止结果的特别义务,都具备了构成要件.但是,只有在不作为人有防止结果发生的义务时,其不作为才是违法的.③在这样的体系安排之下,作为义务成为认定行为人违法性的关键概念.
作为义务说是典型的形式依据.我国学者对此提出的四分说将其概括为：法律的明文规定、职务或业务上的要求、合同行为与自愿承担行为等法律行为、先行行为.④四分说对作为义务的界定事实上是将非刑法的义务作为刑法的任务来理解的,违反法律的明文规定（如行政法规等）、合同违约、侵权等行为都已经由相应的法律予以规制,其如何成为刑法中不真正不作为犯的作为义务,四分说完全没有给出合理的解释.
(三)保证人说
将作为义务在违法性阶段处理的思路,尽管缓和了处罚不作为犯罪与罪刑法定原则之间的紧张关系,但由于其和三阶层的犯罪构成体系有着难以解决的矛盾,因此还是必须从构成要件该当性的层面判断不真正不作为犯的成立根据.于是,必须承认作为义务在构成要件该当性阶段就发挥着作用,负有这种作为义务的人称为保证人,所以只有保证人才能构成不真正不作为犯.但是,保证人说只是解决在何处安置等价性讨论场域的问题,等价性要求的克服不真正不作为犯和作为犯在构造上的差异并没有解决.在采取保证人说的同时,对具体的标准仍然采取四分说的学者大有人在.因此,仅确立保证人的地位仍然不能解决等价性的问题,保证人说的意义在于使等价性得以在构成要件范围内讨论.而且,考虑到该学说实际上将不真正不作为犯当做身份犯来看待,这种处理办法仍有讨论的余地.
(四)先行行为说
该说认为作为有原因力,不作为没有原因力即不作为本身没有设定原因.因此,两者之间的等价性问题要着眼于不作为中的原因设定角度去考虑.这种学说充分意识到了因果关系在不真正不作为犯的认定中的重要作用,但不仅是从自然主义的立场去考察,必须是因为行为人的设定使得原本可以无限追溯和扩展的因果关系链条得以规范性的中断,并使之规范性的归属行为人.这种思考方式,克服了原先只在“事实”层面解决该问题的局限,使得不真正不作为犯成立的范围与条件更加清晰.
先行行为说认为,先行行为设定了趋向于法益侵害结果的因果关系,此后不作为就会成立不真正不作为犯.按照这种见解,过失犯罪和故意犯罪也应当被承认是“设定了趋向于法益侵害结果的因果关系”,这明显扩大了不作为犯的成立范围.有学者认为,行为人安装了定时炸弹,不拆除的行为就是不作为的违法行为,他人当然可以实施正当防卫,迫使其履行义务.⑤在这样的情况下,之所以要将其先行行为认定为不作为义务的来源,是为了使对其进行的防卫行为获得合法性.但对这样的行为的合法性根据并不只能依靠其先行行为的设定来提供,只要认定炸弹随时爆炸的危险依然存在就完全可以对行为人进行防卫.
(五)排他支配设定说
排他支配设定说处于有力学说的地位.该说认为,不真正不作为犯作为义务的实质根据在于,行为人主动设定了对法益的排他性支配.⑥较之先行行为说,排他支配设定说的优点在于对因果关系的规范性把握上强调了支配和排他性.先行行为是犯罪行为时,该说认为,在交通肇事导致被害人重伤的情况下逃逸并不直接构成不作为的故意杀人罪,但是如果行为人将被害人送往医院的途中将被害人丢在草丛里导致其得不到救助而身亡的情况,就可以肯定不作为的故意杀人罪的成立.类型性的看,行为人如此的中途介入而掌控了因果关系发展进程,或者行为人设定了他可支配的因果关系的情况下,可以肯定不真正不作为犯的成立.然而需要研究的是排他支配设定说中“排他”要素的理由.有相反意见认为“在过失犯领域通常是承认同时犯的,在过失的场合不能肯定个别的行为对于结果的排他性支配.也就是说,承认同时犯和认可排他性之间是矛盾的,不能将排他的支配当做作为犯和不作为犯所共通的要件.”⑦从同时犯的角度观察对不真正不作为犯排他性的要求就可以看出,排他性支配的要求本质上是从个案中抽象出的概念,并没有普适性.
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