缺陷出生侵权疑难问题,本论文主要论述了疑难问题论文范文相关的参考文献,对您的论文写作有参考作用。
疑难问题论文参考文献：
〔摘 要〕医疗机构在产前检查和诊断过程中过错侵害患者的知情权,导致终止妊娠机会丧失,引起缺陷出生,严重损害婴儿父母权益,理应承担侵权责任.缺陷出生损害赔偿不会损害孩子尊严,也不会增加防御性医疗,反而有利于降低和分散产前诊断失误的风险.因缺陷出生引起的特殊抚养费用应予支持,精神损害赔偿可以适用损益相抵规则.
〔关键词〕缺陷出生；侵权；医疗过错；损害赔偿
〔中图分类号〕D9〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2016）05-0076-05
计生法调整后,缺陷出生问题可能在生育浪潮中越来越多地暴露.所谓缺陷出生,是指因医疗机构及其医务人员的过错未能检查和诊断出胎儿的缺陷、未能合理尽到告知义务及未能提供终止妊娠的医学意见,致使父母错失堕胎机会,最终引起缺陷婴儿出生.缺陷出生侵犯了什么权利,缺陷出生造成了什么损害,缺陷出生过程中医疗机构及其医务人员有什么过错,缺陷出生造成的损害和医疗机构及其医务人员的过错之间是否具有因果关系,缺陷出生应该如何确定损害赔偿.上述问题,不可不察.
一、 “缺陷出生”客观上造成一定损害
传统观点认为,生命降生是一种价值实现,即使带有严重缺陷也决不能视为法律意义上的损害.[1]142上述论点的前提是“有生命好过无生命”假说,遗憾的是它经不住推敲.首先,生命降生虽然是一种价值实现,但生命价值的高低更多依赖于其主观价值和客观价值的对比.生命的主观价值取决于自己对生命存在状态的主观看法,而生命的客观价值则更多取决于社会对生命价值的客观评价.一旦主观价值高于客观价值,可能并不被社会认可,缺陷出生即是如此.其次,《人口和计划生育法》第三十条明确规定,国家建立孕产期保健制度的初衷就是为了防止或减少出生缺陷,提高婴儿的健康水平.如果不把缺陷出生视为损害,很难理解优生优育政策的必要.此外,《人口和计划生育法》第十八条授权地方人大制订生育二胎的具体办法,从各地制定的具体规定看,基本上都认可第一个子女为非遗传性残疾不能成长为正常劳动力的可以生育二胎,这应该可以理解为对缺陷出生损害的一种政策补偿.再次,如果生命的出生当真只是纯粹获得价值,生养更多孩子应该成为父母一生的追求.但近年来中国出生率持续下降,即使二胎政策放宽后生育率也没有如专家预测的那样快速反弹,这充分说明人们并不认为生命的出生只是纯粹获得价值.最后,缺陷出生带给家庭的价值贬损不能被忽视,这种价值贬损不仅表现在治疗和护理需要花费大量的金钱引起的财产损害,同时也伴有无尽的担忧和焦虑这些精神上的痛苦和折磨.
传统观点认为,将缺陷出生当成损害会贬低生命的价值和损害孩子的尊严.按照“情感上的私生子理论”,[1]153缺陷出生的婴儿一旦发现父母不期望自己降生或者父母将自己降生视为一种损害,其内心受到的伤害可能远胜于自然缺陷造成的伤害.如果缺陷出生的婴儿还发现自己的成长在很大程度上依赖于医疗机构支付的赔偿金,其人格尊严也将受到严重损害.上述理由无疑是偷换概念的结果,毕竟父母提出损害赔偿的基础是自己的权利受损而非孩子的生命价值和人格减损,虽然这种赔偿请求和婴儿的出生紧密相关.生命的价值该如何衡量至今尚未有定论,如何能草率地断定将缺陷出生当作损害就贬损了孩子的价值?也许刚好和此相反,父母得到损害赔偿后能够给予缺陷婴儿更好的照顾和呵护,在这个意义上承认缺陷出生造成的客观损害反而是对生命价值的保护和尊重.[2]至于孩子的人格尊严问题,赔偿和否似乎和此并无任何关联.[3]父母在抚育和照顾孩子的漫长过程中无尽的爱足以让孩子深深地相信,歧视在家庭内部从未存在.父母在抚育孩子过程中付出的艰辛也足以让孩子理解父母要求赔偿的苦衷,完全是为了最大限度降低家庭负担.
传统观点认为,由于无法对缺陷生命和无生命进行比对,缺陷出生造成的损害便无法认定和计算.令人吃惊的是,很多法院竟然将此作为拒绝错误出生损害赔偿的理由.毋庸讳言,评估缺陷出生造成的损害是一项较为艰巨的任务,但无论如何都尚未艰巨到根本无法完成的地步.在理论上,为了实现侵权法的预防功能,必须对受害人实行“无差异补偿”,具体操作时可借助于受害人的心理效用模型进行计算.如果受害人在受到损害且得到补偿后的心理效用和受到损害前的心理效用并无差异,则此时所需的补偿额即是无差异补偿,可视为缺陷出生造成的损害.心理效用模型的构建毕竟也不是一项简单的工程,将上述理念运用于司法实践暂时还存在一定困难.为了解决损害计算面临的难题,有学者提出利用反差利益计算损害赔偿, 考虑受害人当前的利益状态和假定损害结果没有发生前的利益状态二者之间的差额.计算步骤如下：第一, 逐项分解利益状态和不利益状态；第二, 分别比较财产方面和非财产方面的利益和不利益；第三,不能将财产方面的损益和非财产方面的损益进行抵消.[4]无生命状态既无利益也无不利益,损害赔偿的计算实际上简化为缺陷出生状态下的利益和不利益,经过逐项分解和细化使得缺陷出生损害具有一定可行性.
二、 “缺陷出生”情形医疗机构的过错
根据《侵权责任法》第五十四条规定,医疗机构及其医务人员有过错是承担赔偿责任的前提.鉴于认定行为人的主观心理状态实属不易,故“过失认定客观化现象”日益普遍.[5]中国《侵权责任法》确立了认定过错的客观标准,其中包括第五十八条“过错推定”以及第五十七条和第六十条第三款规定的 “以是否尽到和当时的医疗水平相应的诊疗义务”标准.需要强调的是,第五十八条的推定实际上是法律拟制,只要医疗机构及其医务人员出现法律规定的行为即视为过错,且不能通过举证予以推翻.综合来看,可以认为医疗过错的认定采用了法律规范和当时的医疗水平之双重标准：违法即为过失,没有违法时则以“当时的医疗水平”为标准.[6]322
产前诊断义务主要包括建议产前诊断、说明以及提出终止妊娠的医学意见三个方面.[7]相应地,医疗机构及其医务人员在履行产前诊断义务过程中的过错主要有如下三种情形：（1）违反建议产前诊断的义务.根据《母婴保健法》第17条的规定,产前检查过程中主治医师发现或者怀疑胎儿异常的,应当对孕妇进行产前诊断.为了避免“胎儿异常”判断过程中引起的混乱,根据医学实践经验总结出胎儿异常极大可能性的高发类型,《产前诊断技术管理办法》第17条了列明了应当建议孕妇进行产前诊断的五种具体情形,若在产前检查过程中发现五种情形之一而没有建议产前诊断的即为过错.（2）违反说明义务.根据《母婴保健法》第18条的规定, 胎儿患严重遗传性疾病、胎儿有严重缺陷以及因孕妇患严重疾病,继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康,应予说明.《产前诊断技术管理办法》第24条明确规定,必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见告知孕妇.结合《产前诊断技术管理办法》第23条可知,即使对胎儿是否有严重缺陷存在合理怀疑,也应说明以便孕妇作出选择.（3）违反提出终止妊娠的医学意见的义务.为实现优生优育,法律明确规定确诊胎儿存在严重缺陷后应提出终止妊娠的医学意见.鉴于终止妊娠对孕妇的抉择会产生重大影响,法律规定只有在确诊胎儿有严重缺陷的情况下才能提出终止妊娠的医学意见,而且必须是书面形式,这和一般的医疗说明义务具有明显不同.
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